Elaborado por Abg. Afrodita Vásquez
En contratación pública, la resolución contractual suele asociarse con problemas que aparecen durante la ejecución de la obra: atrasos, ampliaciones, adicionales o controversias técnicas. Sin embargo, en la práctica también se están presentando controversias mucho más tempranas: contratos que se tienen por resueltos antes incluso de iniciarse la ejecución de la obra, por no haberse constituido el fideicomiso de fiel cumplimiento dentro del plazo previsto.
Corresponde abordar este tema con cautela. No sería correcto presentar todos estos casos como si revelaran, por definición, un exceso de la Entidad. Tampoco sería riguroso afirmar que toda falta de constitución del fideicomiso responde necesariamente a una falta de diligencia del contratista. Siendo importante reconocer que el artículo 116 establece una regla severa, pero que su aplicación práctica puede abrir discusiones relevantes sobre la imputación del incumplimiento.
El punto de partida es claro: cuando se ha optado por el fideicomiso como garantía de fiel cumplimiento, el Reglamento fija un plazo para su constitución y prevé, ante el incumplimiento, la resolución de pleno derecho. Ese diseño normativo merece ser tomado con seriedad por ambas partes.
Sin embargo, la sola constatación de que el fideicomiso no se constituyó dentro del plazo no siempre agota el análisis. En algunos casos, el incumplimiento será imputable al contratista sin mayor discusión. En otros, la propia estructuración del fideicomiso exigirá actos concurrentes de la Entidad: información institucional, identificación del representante con facultades, validaciones internas o suscripción del contrato fiduciario. Cuando ello ocurre, la controversia deja de ser únicamente temporal y pasa a involucrar también un examen sobre causalidad y diligencia.
Aquí es importante evitar dos extremos. El primero consiste en asumir que la resolución de pleno derecho opera de manera tan automática que vuelve irrelevante cualquier análisis de los hechos que impidieron la constitución del fideicomiso. El segundo, igual de problemático, consiste en usar la intervención de la Entidad como argumento para diluir la responsabilidad propia del contratista respecto de una obligación que la norma le encarga gestionar.
Una aproximación más equilibrada exige revisar, caso por caso, al menos tres aspectos: qué gestiones realizó oportunamente el contratista, qué actuaciones eran necesarias por parte de la Entidad y si existió un nexo real entre la conducta de una u otra parte y la imposibilidad de cumplir dentro del plazo legal.
En la práctica suele producirse una diferencia importante. La Entidad puede sostener que, vencido el plazo del artículo 116 sin haberse constituido el fideicomiso, el contrato quedó resuelto de pleno derecho. El contratista, en cambio, si atribuye a la Entidad la falta de actos necesarios para viabilizar la operación, debe requerir, dejar constancia, apercibir y construir prueba para sustentar su posición.
Esa asimetría explica por qué estos casos suelen trasladarse rápidamente al arbitraje. No necesariamente porque la norma sea ambigua, sino porque la discusión real termina girando alrededor de los hechos: quién hizo qué, cuándo lo hizo y si el cumplimiento dependía o no de actuaciones concurrentes.
El contratista no debería asumir que la constitución del fideicomiso se resolverá de manera rutinaria. Si las bases, oferta y el contrato prevén esta garantía, conviene formular desde la etapa de consultas y observaciones preguntas concretas sobre la operatividad del mecanismo: quién suscribirá por la Entidad, qué área atenderá los requerimientos de la fiduciaria, qué documentación deberá remitirse y cómo se gestionarán los plazos cuando intervengan actos de ambas partes.
Si el contrato ya fue suscrito, la recomendación es actuar desde el primer día: iniciar coordinaciones con la fiduciaria, identificar qué documentación depende de la Entidad, formular requerimientos claros y dejar trazabilidad suficiente de todas las gestiones. En estos casos, documentar no es solo una estrategia defensiva; también es parte de una gestión diligente del riesgo contractual.
La Entidad también tiene espacio para prevenir controversias. Antes de convocar o durante la absolución de consultas, le conviene precisar el circuito operativo del fideicomiso, identificar al área responsable, prever la documentación que será necesaria y asegurar que exista un funcionario con facultades para atender oportunamente el proceso de estructuración.
Durante la ejecución temprana del contrato, una gestión ordenada y colaborativa reduce significativamente el riesgo de controversia. Ello supone responder con rapidez a los requerimientos de la fiduciaria, emitir definiciones claras y evitar que la falta de coordinación interna termine proyectándose como un problema exclusivamente atribuible al contratista. La severidad del artículo 116 no exime a la administración de actuar con diligencia.
El fideicomiso de fiel cumplimiento exige una lectura técnica y equilibrada. La regla legal existe, el plazo debe respetarse y el contratista carga con una obligación de gestión que no puede minimizarse. Pero también es cierto que hay supuestos en los que la constitución del fideicomiso requiere actuaciones concurrentes de la Entidad, y esa realidad no debería quedar fuera del análisis cuando se discute la resolución de pleno derecho.
Por ello, más que adoptar posiciones sesgadas a favor de una u otra parte, conviene analizar el incremento de estos casos desde la prevención y la correcta asignación de responsabilidades. Ese enfoque protege mejor la continuidad del contrato, reduce la conflictividad y se alinea con la finalidad de la Ley General de Contrataciones Públicas: maximizar el uso de los recursos públicos en términos de eficacia, eficiencia y economía, de modo que las contrataciones permitan el cumplimiento oportuno de los fines públicos y contribuyan a mejorar las condiciones de vida de los ciudadanos.
